广州商标专利知识产权专业律师 －王（金和）律师
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随着新专利法中外观设计创造性条款的加入，外观设计创造性的判断主体则更倾向于应当是所属领域的设计人员，而不是一般消费者。因为如果维持上述判断主体不变并以上述判断原则和判断方式进行判断，则会与外观设计创造性的判断产生矛盾。
具体而言，在对外观设计创造性的判断中，判断主体应当是所属领域的设计人员。因为作为“一般消费者”的认知水平，其不具备将现有设计特征进行组合并与被比设计进行比较的能力。假设新颖性的判断主体是“一般消费者”而创造性的判断主体是所属领域的设计人员，由于这样的“一般消费者”不同于所属领域的设计人员，因此未必能够注意到对于所属领域的设计人员感兴趣的设计点和设计上的独特之处。也就是说，在进行外观设计的比较时，对于所属领域的设计人员来说，被比外观设计与现有设计的区别可能是明显的甚至是带有独创性的，或者其区别对外观设计整体具有显著的影响，但对于“一般消费者”来说，因为其不是所属领域的设计人员，因而可能注意不到对所属领域设计人员来说明显的区别，从而会认为被比外观设计与现有设计相近似。
因此，按照新专利法第二十三条第二款的规定，如果外观设计新颖性的判断主体是“一般消费者”而创造性的判断主体是所属领域的设计人员的话，一项具有创造性的外观设计可能不具有新颖性，这显然不符合逻辑。
因此，只有将外观设计新颖性和创造性的判断主体都统一成所属领域设计人员，才能够解决上述问题。
综上，外观设计新颖性包括抵触申请和创造性的判断主体建议采用所属领域的设计人员而非“一般消费者”。
上述观点在《专利法实施条例修订草案》(征求意见稿)中得到了体现。《草案》第四十二条规定：专利法第三十一条第二款所称同一产品的多项相似外观设计，是指所属领域的设计人员而言，该外观设计专利申请中对同一产品的其它外观设计与简要说明中指定的基本外观设计相比无明显区别，每件外观设计专利申请中的相似外观设计不得超过10项。
虽然上述第四十二条仅涉及对同一产品的多项相似外观设计的认定，属于外观设计新颖性的范畴，但从中可以看到，立法者至少已经注意到并且正在试图改变外观设计新颖性判断的主体。
尽管从法律的延续性考虑，如果能够保持现行的外观设计新颖性的判断主体不变并且维持上述判断方式和判断原则进行新颖性和创造性的判断，可能更加方便和更加易于掌握。但基于上述理由，外观设计新颖性和创造性的判断主体以及判断原则和判断方式都应当进行必要的调整。
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