广州知名专利权专家－王（金和）律师
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“整体比较”模式在实践中的局限
随着理论研究的持续深入和司法实践的不断扩展，对“整体比较”判定模式理论上的质疑和实践中的挑战不断涌现，“整体比较”三要素中的判断主体和判断方法开始显露出越来越多的缺陷和不足。
对判断主体的质疑。外观设计侵权判定选用一般消费者作为判断主体的原因在于，在进行侵权判定时，对于一些细微的差别，专业设计人员很容易分辨出来，而一般消费者往往会忽略。如果采用专业设计人员的标准，对于专利权人会显得过于严苛而有失公平，而且，外观设计产品面向的主要是一般消费者，并且创造性程度远低于发明和实用新型专利，因此，应该选用一般消费者作为判断主体，即法官应代入一般消费者的眼光和审美能力进行判断。但在实践中，“一般消费者”作为判断主体引发了越来越多的争议。比如，在现实生活中，很大一部分外观设计尤其是那些成熟产品（比如冰箱、电吹风等）的外观设计，往往是在固定的外形基础上附加新的局部变化设计，而这些变化恰恰成为这些设计的关键点。作为一般消费者，限于自身的认知水平，往往很难发现这些关键点。更多的时候，一般水平的消费者会把对整体视觉效果的贡献等同于设计特征的尺寸大小或者数量的多少。
对判断方法的质疑。根据“整体比较”判断方法，在侵权判定中，应该以一般消费者的视角从整体而非局部观察授权外观设计与被控侵权设计的区别从而得出结论。在理论和实践中，“整体比较”判断方法同样碰到了很多问题。“整体比较”判断方法承认授权外观设计中的创新部分（区别于现有技术的设计特征）相对其他部分更有影响，并且以综合判断的形式纳入比对范围。但问题是，整体比较的落脚点仍然在整体效果上，创新部分只是影响整体视觉效果的一个次要因素，在地位上，是从属于整体视觉效果的。换言之，一旦以一般消费者的视角认定了相比对的两件外观设计产品的外观整体视觉效果的异同，外观设计的创新部分对于判断是否侵权实质上就已经失去作用。在侵权判定上采用这种方法，会产生诸如“整体相同或近似即构成侵权”的片面结论。
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