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  • 发布时间:2022-04-03 11:54:28
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    事前方案的缺陷在于时点选择不当。它着眼的是各担保人订立担保合同时,而非债权人有权要求各担保人承担担保责任时。如前所述,只有在后一时点,担保人才可能有从事贿赂债权人等投机行为的现实动力;而在前一时点,各担保人是否须向债权人承担责任尚处于或然状态,从事投机行为的动力明显不足。更重要的是,上述投机行为的成本边界乃是由后一时点之下各担保人的期待责任所决定的,即只有投机行为的成本低于此时的期待责任,投机行为事前来看才是有利可图的,才有可能发生。[64]因此,若要模拟各担保人为了避免前述投机行为及其不利后果而达成的内部责任分担约定,该时点之下各担保人的期待责任,亦即各担保人所愿意支付的投机行为的大成本,具有决定意义。只有以此作为责任分配依据,才有可能为处在投机和不投机两难境地中的各担保人所接受。相反,在前一时点即合同订立时,不管是各担保人事前的责任风险还是事前的大风险,其与此后可能发生的投机行为的成本之间均无关联,因而不大可能成为各方都能接受的责任分配依据。事前方案的支持者或许还会从公平角度批评事后方案。两个方案的区别之一在于,依照事后方案,在从合同订立后到债权人有权向担保人主张权利时的这一期间,若债务人主动清偿了部分债务,这一清偿行为会对责任分担比例产生影响;而依照事前方案,则不产生任何影响。在支持者看来,事前方案避免了下述不公平:债务人的任何清偿行为,仅一边倒式地有利于承担较高数额担保责任的担保人。[65]以例2为例,若将债务人的清偿行为纳入考虑,则甲、乙的责任分担比例不再是12:8,而是8:8,债务人的清偿行为将仅有利于承担较高数额担保责任的甲,而不利于乙。但笔者认为,这反倒是公平的,因为各担保人所承担的责任风险本就如此:对于承担较高数额担保责任或无限保证责任的担保人而言,其原本就预期若债务人主动清偿,其承担的担保责任数额将相应减少;而对于承担较低数额担保责任的担保人而言,其预期则是即便债务人部分清偿,其仍有可能承担全部的(有限)担保责任。综上所述,共同担保人之间的责任分担规定在性质上属于合同法上的任意性规范。按人数平分与按比例分配是两种基本的方案,而后者又有事前方案与事后方案等诸多可能。

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